Las SIMI, las reglas de juego y las prohibiciones de importación económica selectiva



Con motivo de la medida cautelar dictada por el juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 7 en los autos “Berserker Shipping SRL” –que ordena a la Aduana y al Banco Central a que se abstengan de exigir la presentación de una serie de SIMI solicitadas por el importador, y que se las considere en estado de “salida” para poder hacer las destinaciones definitivas de importación a consumo, y a proceder a través del banco de seguimiento a acceder al mercado de cambios para pagar las mercaderías– vuelve a ponerse en consideración la interpretación y aplicación que se hace del régimen legal del Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones (SIMI), y los alcances que tiene este.


El actual sistema fue implementado por la resolución general conjunta AFIP y SC 4185/2018 en cuyos fundamentos se estableció que en el marco normativo para asegurar y facilitar el comercio mundial tiene como objetivo armonizar la información anticipada sobre la carga, a fin de facilitar el comercio y contribuir al fortalecimiento de los organismos del Estado a los fines de enfrentar los desafíos actuales.


El marco original


En ese marco se estableció que resulta indispensable contar con la disponibilidad de información estratégica anticipada posibilita una mayor articulación entre las distintas áreas del Estado, potenciando los resultados de la fiscalización integral.


Asimismo, que el análisis de riesgos en función de la información anticipada posibilita identificar en forma “preventiva” operadores que pretenden realizar importaciones eludiendo los controles aduaneros, así como mercadería cuya introducción al territorio nacional podrían plantear una amenaza para la salud, la seguridad, el medio ambiente y otras prohibiciones.


También, que es objetivo de la Administración Federal de Ingresos Públicos el desarrollo de instrumentos que, además de optimizar sus funciones específicas en materia aduanera, favorezcan la competitividad y la facilitación del comercio exterior, sin perder de vista los controles y la gestión de riesgo.


Se señala que la Secretaría de Comercio tiene entre sus objetivos el de evaluar, en el ámbito de su competencia, el impacto económico en relación con el cumplimiento de las medidas generadas y ejecutadas, desarrollando criterios e indicadores que permitan un adecuado control estratégico, mientras que la Dirección Nacional de Facilitación del Comercio Exterior, dependiente de la Subsecretaría de Comercio Exterior, posee entre sus acciones las de atender las presentaciones sobre aspectos vinculados con la competencia desleal internacional y administrar los regímenes vinculados a las importaciones y otras normas resultantes de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre la materia, en lo que hace a temas de su competencia específica.


Información temprana


Es decir que estas medidas que se canalizan a través del sistema VUCE (Ventanilla Única de Comercio Exterior), tienen un claro objetivo de obtener información temprana para facilitar los mecanismos de implementación de riesgos aduaneros, así como también de impacto económico de las importaciones.


Esto es coherente con la finalidad que tienen las licencias no automáticas establecida en el acuerdo sobre procedimientos para el trámite de las licencias de importación que integra el Anexo 1 del Acuerdo de Marrakech y que fue aprobado por la Ley 24.425.


Del acuerdo citado surge en forma clara que el trámite de las licencias no automáticas no tendrá en las importaciones efectos de restricción o distorsión adicional a los resultantes del establecimiento de la restricción, y por ello no entrañarán una carga administrativa que las absolutamente necesarias para administrar la medida, a lo que se suma que cuando se otorgue la licencia esta debe tener un periodo de validez suficiente que no impida la realización de la importación.


Debe recordarse que en la primera implementación de este sistema de licencias (denominadas DJAI, implementadas por la resolución general AFIP 3823/2015) funcionaba como un mecanismo discrecional que fomentó nichos de corrupción y que culminó en mega causas judiciales por contrabando. En la práctica, los importadores debieron recurrir judicialmente para poder continuar importando, generando gran cantidad de fallos en el fuero contencioso administrativo federal.


Objeción internacional


Sin embargo, ese régimen fue objetado por varios países exportadores y culminó con el panel contra la Argentina a pedido de la Unión Europea, Estados Unidos y Japón, y que determinó que se violaron las reglas internacionales de comercio al aplicar –desde febrero de 2012– licencias no automáticas que constituían una restricción a la importación no permitida por los acuerdos de la OMC.


Como consecuencia de la decisión del panel de expertos, la Argentina tuvo que generar un mecanismo de licencias automáticas y no automáticas que cumpliera con los estándares de la OMC.


Así se concibió formalmente, pero en la práctica la aplicación se presentó de otra manera con matices. 


En el caso que nos ocupa, y que es muestra de lo que está sucediendo en la actualidad, los importadores que requieren estas licencias no automáticas deben cumplir y presentar a través de la plataforma VUCE todos los datos de la operación que permiten llevar una estadística comercial y económica del sector, pero que además facilite en forma temprana al servicio aduanero conforme a su matriz de riesgo, los datos para permitir disponer la información adecuada.

Observadas, sin explicación


En consecuencia, si el peticionante cumple con todos los requisitos que exige el régimen de licencias, la autoridad de aplicación tiene que indefectiblemente otorgarla dentro de un plazo razonable o reglamentario. 


El estado permanente de “trámite observado”, se presenta como un acto administrativo automático que muestra una decisión por parte del organismo de aplicación y se enmarca en una vía de hecho administrativa, que tiene como consecuencia transformar una herramienta estadística, de información previa, en una prohibición económica de hecho, curiosamente vedada por el acuerdo del GATT/OMC.


En su libro The concept of law, H. L. Hart indica que las normas primarias imponen obligaciones y las secundarias confieren potestades. Ilustra que un sistema jurídico se estructura como las reglas de un juego, y que deben ser observadas con prescindencia si son de agrado o no para los destinatarios o usuarios.


Si bien es un concepto que ha evolucionado en la actualidad, sirve como base para demostrar a veces el funcionamiento del esquema normativo, que además debe basarse en principios y también de cierto aspecto valorativo de una sociedad.


Al menos esta simplificación de Hart permite entrar en el conflicto que nos afecta en este comentario.


Las reglas de juego


El sistema de comercio internacional estableció reglas y principios en las que las únicas barreras se deben estructurar sobre cuestiones no económicas, y en general en salvaguardia de un interés colectivo. De modo que tiene prioridad la salud humana, animal y vegetal, el resguardo del medio ambiente, del patrimonio arqueológico, paleontológico, cultural, histórico de un país, por citar las más evidentes.


En lo demás, priva la libertad de comercio, en la que se acepta que el único mecanismo de tutela a actividades productivas locales es el arancel aduanero. Y si hay deslealtades al comercio exterior se neutralizará con el derecho antidumping o el derecho compensatorio, si lo hace un particular o un Estado, respectivamente.


Como se ve, la implementación de medidas paraarancelarias, restrictivas, cupos, intercambios compensados, se oponen al objetivo y principios del Acuerdo del GATT/OMC.


Esas son las reglas del juego, y según la visión de Hart, deben ser observadas, ya que pretender cambiar las reglas en forma unilateral implica salir del juego, y no hay argumento que valga, como puede ser la de dar prioridad a la fabricación local o industria nacional, desarrollo local, vivir con lo nuestro etc.


Se puede concluir con este juego de analogías que como a un equipo de fútbol no resulta competitivo para anotar goles, unilateralmente no va a reconocer más la ley del fuera de juego… Como se puede ver resultaría inaceptable una confrontación en esas condiciones.


Ciertos productos


Con la implementación del régimen de licencias no automáticas (SIMI) se puede afirmar que en sí misma cumplen con los estándares de la OMC. Se puede discutir que el plazo de vigencia resulta exiguo. Pero a la hora de su otorgamiento para ciertos productos –textiles, calzado, línea blanca, pequeños electrodomésticos, y ciertos elementos semi terminados– no se otorgan nunca sin expresar claramente los motivos o al menos se hace en forma selectiva a cambio de ciertos compromisos que condicionan la libre importación (por ejemplo, más fabricación local, etc).


Si se hace la consulta, tampoco se contesta, e informalmente se implementa una suerte de cupo anual para el mejor de los casos, o directamente se señala que no se va a dar por motivos de tutela a la actividad productiva local.


Se sabe que esto es así conforme a una visión política, económica y hasta ideológica, pero no lo pueden señalar ya que sería reconocer que unilateralmente cambian las reglas del juego.

Volvemos entonces a cambiar las reglas del juego en el esquema señalado.


El sistema anterior generó corrupción, prebendas, contrabando, y una marcada discrecionalidad, y esto en un estado de derecho es inaceptable. Muchos importadores pudieron continuar con sus abastecimientos recurriendo al poder judicial, sin perjuicio de soportar denuncias, investigaciones, y controles exhaustivos por parte de la AFIP.


Esperemos no volver de nuevo por este camino ya que, en un mundo globalizado, lo que interesa es la cadena de valor, la ventaja comparativa y el manejo del conocimiento. Esto redundará en el robustecimiento de actividades productivas locales integradas, lo que significará tener un mejor acceso a los mercados internacionales con productos competitivos y consecuentemente mayor progreso local.


El autor es abogado especialista en comercio exterior y director de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Universidad Austral


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