El Decreto 174/2019 y la competencia desleal: qué se protege (o debería protegerse)


La República Argentina tenía una deuda pendiente con el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial desde su aprobación por la ley 17.711 (1966), que incorporaba a nuestro derecho interno la versión revisada del referido tratado –originario de 1883– gestada en Lisboa el 31 de octubre de 1958 (Acta de Lisboa). Dicha deuda se relacionaba con el aseguramiento a los nacionales de los países miembros de la Unión de París de una protección eficaz contra la competencia desleal.[1] Si bien la República Argentina adoptó inicialmente el Acta de Lisboa de 1958,[2] el Acuerdo de los ADPIC de 1995[3], que veremos más adelante, exige a sus Estados Miembros –entre ellos Argentina– cumplir los artículos 1 a 12 y el 19 del Acta de Estocolmo de 1967, por lo que puso en vigencia para el país las disposiciones de derecho material del Convenio de París de esa actualización normativa. A ello obedecería, precisamente, el dictado del DNU 174/2019[4] sobre “lealtad comercial”, según rezan sus considerandos 3 y 5. Este cuerpo normativo ha reemplazado a la ley 22.802 sobre identificación de mercaderías y publicidad de productos y servicios que, en puridad, y más allá de las disposiciones aisladas de sus arts. 5, 7, 8 y 9, no era un régimen orgánico de coerción contra la competencia desleal sino tan solo de preservación de la información e identificación comercial veraces con respecto a los consumidores, más que entre competidores.[5] El concepto tradicional de “lealtad comercial”, al menos tal como lo concibió el régimen extinto de la ley 22.802, circunscripto a publicidad comercial e identificación de mercaderías y más orientado a los consumidores que a los oferentes de productos y servicios que compiten entre sí, no nos parece apropiado para definir el alcance del objeto regulado por el Decreto 174, cuya finalidad es abarcar la prevención y coerción de las prácticas contra la competencia desleal en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el país en el Convenio de París y en el Acuerdo de los ADPIC. ¿Qué es la competencia desleal? La pregunta obligada es, entonces, ¿qué es la competencia desleal, y qué se procura proteger al sancionar las prácticas que la contravienen? Este instituto normativo, escurridizo y difícil de configurar, se apoya –siempre en el contexto del Convenio de París, que es la fuente originaria– en la coerción contra cualquier acto de competencia contrario a los usos honrados u honestos en materia industrial o comercial.[6] No hay una definición clara de los usos honrados u honestos, sino la identificación de ciertos actos de competencia desleal que, sin embargo, no agotan la lista de estas conductas ilícitas. El Convenio de París se circunscribe a indicar que deberán prohibirse, principalmente, las siguientes especies del género:[7] 1) Actos generadores de confusión, a través de cualquier medio, respecto al establecimiento, productos o actividad comercial o industrial de un competidor. 2) Alegaciones o aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, tendientes a desacreditar, desprestigiar o denigrar el establecimiento, productos o actividad comercial o industrial de un competidor. 3) Alegaciones o indicaciones, en el ejercicio del comercio, susceptibles de inducir a error al público consumidor sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el uso o la cantidad de los productos. La competencia desleal, tal como se encuadra en el accionar contrario a los usos honestos entre competidores, incluye además actos publicitarios de comparación inexacta o maliciosa entre productos o servicios, aprovechamiento de la reputación ajena, abuso de confianza, instigación a la infracción de normas, incumplimiento doloso de acuerdos, o violación de secretos (que en ciertas legislaciones ha dado lugar a un protección más específica, conforme las obligaciones asumidas bajo el Acuerdo de los ADPIC).[8] La protección contra la violación de los secretos comerciales o industriales es uno de los ámbitos más importantes de la represión contra la competencia desleal. Así, el Acuerdo de los ADPIC estipula en su art. 39 la protección sobre la información que esté legítimamente bajo el control de cualquier persona física o jurídica. Esta protección consiste en autorizar al titular de la información secreta, con valor comercial por tal condición y bajo medidas de preservación de la confidencialidad, el impedir que aquélla se divulgue a terceros, o sea adquirida o utilizada por terceros sin consentimiento del titular, de manera contraria a los usos comerciales honestos[9] incluyendo éstos, según la nota 10 al Acuerdo, al menos prácticas tales como el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y la adquisición de información no divulgada por terceros que supieran, o que no supieran por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas. Esta protección contra prácticas de competencia desleal incluye la tutela de los datos de pruebas no divulgados y obtenidos bajo esfuerzos técnicos considerables, que deban ser presentados en procedimientos administrativos de aprobación de comercialización en materia de productos farmacéuticos o agroquímicos, cuando empleen nuevas entidades químicas (art. 39.3, ADPIC). Se ve pues que los usos honrados u honestos, que inicialmente parecieran fundamentarse en el concepto tradicional de la buena fe-probidad o lealtad, no se vinculan a la conducta a desplegar entre contratantes (en donde prima la colaboración interesada para concretar el objeto pactado), sino entre competidores, es decir, entre agentes económicos que pujan en el mercado por ofrecer y negociar sus productos –y servicios, más allá que el esquema tradicional del Convenio de París no los incluya inicialmente– intentando desplazarse mutuamente en la concreción de contratos con terceros, esto es, los consumidores o usuarios potenciales de sus productos o servicios. En un marco de libertad económica y contractual, en donde el oferente debe convencer al destinatario de su oferta en desmedro de otros oferentes, la acción de los agentes económicos se da forzosamente en el contexto dinámico de la competencia. La competencia, que es una dinámica de desplazamiento en un esquema de interferencia permanente entre los agentes económicos por su tentativa de concretar los contratos, no debería subvertir o alterar la libertad y transparencia de las ofertas en puja, de modo que los potenciales destinatarios sepan a qué atenerse para, finalmente, proceder a la elección de la propuesta más satisfactoria para su interés: el producto o servicio más adecuado, sea por calidad, precio, rapidez de entrega, etc. Por ello, cada competidor debe actuar en la prestación de su oferta con veracidad, probidad y transparencia respecto al otro competidor y frente a los consumidores actuales y potenciales: esto es, no formular alegaciones falsas, denigrantes o inductoras al error sobre las características de la oferta del otro, sea en cuanto a su actividad (incluido el establecimiento comercial), y las características de sus productos o servicios. Estas alegaciones suponen no solo exagerar o mentir sobre las desventajas del otro respecto a la propia oferta, sino asimismo el ocultar o falsear las propias desventajas parasitando las ventajas del otro. Precisamente, la sanción de estas conductas es la finalidad del régimen de competencia desleal consagrado en el Convenio de París. Protección contra las prácticas de competencia desleal y defensa de la competencia (régimen antitrust) Es importante destacar aquí que el régimen que estudiamos no pretende proteger o promover la competencia per se, sino que dicha competencia –que el régimen presupone– se dé en el contexto de determinadas reglas que posibiliten la acción de los competidores en el marco de veracidad, probidad y transparencia que hemos descripto antes. Cualquier acto que tenga por propósito limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia en sí (incluido el acceso al mercado de nuevos competidores), es ámbito de regulación del derecho de defensa de la competencia, no del de preservación de la competencia leal. El punto precedente es relevante, porque se dan en el derecho comparado –e incluso en el nuevo régimen del decreto 274/2019, como lo veremos más adelante– ciertas superposiciones en la protección, incluyéndose en las disposiciones sobre competencia desleal algunos actos y su correspondiente coerción que, en realidad, corresponden a las legislaciones antitrust, diluyendo la precisión normativa y científica del instituto que nos ocupa. Y es que la competencia desleal no parece pertenecer al ámbito del derecho de la competencia, sino al de la protección de la propiedad intelectual e industrial. Incluso la preservación de la competencia desleal parece ser el contexto general, y los institutos de la propiedad intelectual e industrial un instrumento especial desarrollado en ese contexto. Al fin y al cabo, la represión de la competencia desleal protege el bien inmaterial o activo intangible del prestigio comercial o industrial del competidor –relacionado en parte con el valor llave o goodwill de su actividad productiva con sustento en esa universalidad que supone su empresa-, algo que va más allá de la tutela de su nombre comercial, su marca registrada o de hecho, o sus patentes de invención y demás mecanismos de protección de la propiedad industrial (modelos de utilidad, dibujos y modelos industriales, derechos de obtentor, etc.). Es posible que el lector no especializado note con extrañeza que se hable de un contexto regulatorio común entre la propiedad industrial y la coerción contra la competencia desleal, especialmente en lo que se refiere a los derechos de propiedad industrial protegidos mediante registro (patentes, modelos de utilidad, marcas, etc.). Sin embargo, el vínculo entre ambos tipos de protección se advierte diáfano cuando se examinan ciertos supuestos de competencia desleal. Por ejemplo, si bien las marcas son protegidas mediante registro, la legislación y jurisprudencia de muchos países tutelan las marcas de hecho -sin inscripción pero con uso serio generador de una cartera de clientes-, contra su empleo no autorizado por terceros, mediante el cual se intenta parasitar el prestigio ganado por el signo en cuestión provocando un desvío de clientela a través de la inducción a error sobre el origen del producto o servicio del competidor fraudulento (lo que en el common law se conoce como passing-off). El propio instituto de la protección de las invenciones no patentadas pero preservadas bajo secreto industrial, se fundamenta en principios de competencia desleal, como el aprovechamiento injustificado del esfuerzo inventivo del otro con propósitos comerciales.[10] Del mismo modo, se fundamentan en la coerción de las prácticas contra la competencia desleal –más que en la legislación marcaria usual- las disposiciones del art. 6 bis del Convenio de París (Acta de Estocolmo), que prohíben o invalidan el registro y el uso de marcas que constituyan la reproducción o imitación susceptibles de generar confusión con una marca notoria de un tercero, ello a pesar de que los productos o servicios del solicitante o explotador de la primera marca no sean necesariamente los mismos amparados por la segunda (excepción al principio de la especialidad marcaria) y las del art. 6 quinquies, 3) del mismo texto normativo, sobre rechazo de registro de las marcas que susciten engaño al público. Superposiciones entre coerción de la competencia desleal y defensa de la competencia en el Decreto 174 El Decreto 174, si bien un palpable progreso en la protección contra las prácticas de competencia desleal,[11] incurre en ciertas confusiones o superposiciones con la legislación de defensa de la competencia que dota de imprecisión a la regulación orgánica que pretende implementar. Así, comete –a nuestro modo de ver- un error conceptual al reputar, en su considerando 6, a la protección contra la competencia desleal como “complementaria” de lo dispuesto en la ley 27.442 de defensa de la competencia. Hemos visto antes que sus bienes jurídicos tutelados son diferentes, y que el complemento de la competencia desleal, en realidad, debe buscarse en la propiedad industrial. Precisamente esta concepción es la que hará caer al Decreto 174 en superposición con el ordenamiento antitrust en lo que respecta a ciertas prácticas sancionables. Del mismo modo, la propia definición del art. 9 del Decreto es confusa, y va más allá del régimen de la competencia desleal, al indicar que constituirá “un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”. En realidad, la afectación de la posición competitiva de un agente económico o la alteración o menoscabo del funcionamiento de la competencia en cuanto tal es ámbito del art. 1 y ccs. de la ley 27.442 y no de un régimen de competencia desleal. El Decreto parece dudar de su propia concepción de competencia desleal cuando en su art. 7 segundo párrafo aclara que los actos alcanzados por la ley 27.442 “no podrán ser juzgados ni sancionados en virtud del presente Decreto”. La Resolución 248/2019 de la Secretaría de Comercio Interior especifica, por su parte, que el Título I – De la Competencia Desleal del Decreto 174/2019 será de aplicación “siempre que el acto o conducta prevista en el artículo 9 o 10 de dicho Decreto no resulte alcanzado por la ley 27.442 de Defensa de la Competencia” (art. 3 de la referida Resolución). Este juego de normas denota una deficiente técnica legislativa y una clara confusión entre lo que cada régimen protege y sanciona. Estas imprecisiones sobre la configuración normativa de la coerción contra la competencia desleal llevaron al Decreto a incluir entre los supuestos particulares de acto de competencia desleal al abuso de situación de dependencia económica[12], la obtención indebida de condiciones comerciales,[13] la venta por debajo del costo[14], y la discriminación de compradores,[15] que en realidad son actos anticompetitivos unilaterales o multilaterales (maniobra concertada) claramente subsumibles en los arts. 1, 3 incs. h) y k), y 5 (posición dominante en el mercado) de la ley 27.442 y, por lo tanto, no podrían ser juzgados o sancionados bajo el Decreto 174.[16] A modo de conclusión El Decreto 174/2019, más allá de las imprecisiones o superposiciones conceptuales con el régimen de la defensa de la competencia –que entendemos deberían ser modificadas-, supone, finalmente, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la República con respecto a la protección contra la competencia desleal consagradas en el Convenio de París y el Acuerdo de los ADPIC, lo que no se daba precisamente con la incompleta y fragmentaria ley 22.802. Su dictado y vigencia deberán dar lugar a una rica jurisprudencia, que tenga en cuenta la adecuada diferenciación con el ordenamiento antitrust y el eficaz complemento con los derechos de propiedad industrial.


Por JAVIER F. NÚÑEZ(*)

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